Für beherrschende GGF´s und Ihnen nahestehenden Personen existieren deutlich strengere Rechtsgrundsätze für die Anerkennung einer Pensionszusage. Diese sind:

• Vorliegen einer klaren und eindeutigen, von vornherein abgeschlossenen, zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung. 

• Wirksamer Beschluss seitens der Gesellschafterversammlung (bzw. eines Aufsichtsrates).

• Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (§181 BGB). Muss im Handelsregister eingetragen sein.

• Vorliegen eines bestehenden Dienstverhältnisses. Oft liegen wegen fehlender Unterschriften u.ä. keine rechtswirksamen Arbeitsverträge vor.

• Leistungsarten, Leistungsvoraussetzungen und die Leistungshöhe sollten klar und eindeutig festgelegt sein.

• Regelungen zur Unverfallbarkeit und eventuellem späterem Ausscheiden sollten klar formuliert sein.

• Zusätzlich sollte die Höhe einer möglichen Kapitalabfindung festgelegt werden. Dies verhindert, dass eine spätere Abfindungszahlung als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet wird.

• Es gilt das Nachzahlungsverbot, also Pensionszusagen nur für die Zukunft.

• Im Versorgungsfall darf der beherrschende GGF nicht  auf die Leistung verzichten. Dies würde zu einer nachträglichen Aberkennung der steuerlichen Vergünstigungen führen. Vorsicht: ein zeitweiser Verzicht auf das Geschäftsführergehalt wegen einer vorübergehenden ungünstigen Gewinnsituation führt zu einer Nichtanerkennung der Ernsthaftigkeit und damit zu einer Aberkennung der Gehaltsvereinbarung und zu einer Aberkennung der Pensionszusage.

• Mindestalter für den Leistungsbeginn ist grundsätzlich 65 Jahre. 

• Die Finanzierbarkeit der biometrischen Risiken (Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung) muss gesichert sein. Diese Finanzierbarkeit ist dann zu verneinen, wenn bei einem unmittelbar nach der Zusageerteilung eintretenden Versorgungsfall die notwendige Erhöhung der Pensionsrückstellung zu einer Überschuldung der Bilanz führt. Also sind hier die bilanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu prüfen und gegebenenfalls vor Erteilung der Pensionszusage ausreichende Risikoversicherungen abzuschließen oder andere Maßnahmen zu treffen.

• Die Pensionszusage muss erdienbar sein. Zum einen muss der Zeitraum zwischen Zusage und Leistungsbeginn mindestens 10 Jahre betragen. Zum anderen sind nicht mehr als jährlich 3% der Gesamtbezüge erdienbar. Je kürzer der Anwartschaftszeitraum ist, um so höher wird auch die fiktive Jahresnettoprämie. Dies kann zu einer Unangemessenheit der Gesamtbezüge führen.

• Die Angemessenheit dem Grunde nach ist beachten. So sollte in der Regel eine Probezeit von 5 Jahren vor Zusagebeginn eingehalten werden (in speziellen Einzelfällen kann hier abgewichen werden). Außerdem sollte die GmbH eine nachhaltige Gewinnsituation aufweisen. Bei einer Neugründung ist dies nicht nachweisbar.

• Die Angemessenheit der Höhe nach ist ebenfalls zu beachten. So ist davon auszugehen, dass die Pensionszusage 75% der letzten Aktivbezüge nicht übersteigt.

• Die Angemessenheit der Gesamtbezüge muss gewahrt bleiben. In die Gesamtbezüge fließt auch die fiktive Jahresnettoprämie der Pensionszusage ein. Die Beurteilung der Angemessenheit hängt von verschiedenen Kriterien ab. Die Finanzverwaltung Baden-Württemberg hat intern eine Nichtaufgriffsgrenze in Höhe von DM 300.000 festgelegt, wenn sich darüber hinaus das Gesellschaftskapital mit mindestens 15% p.a. verzinst und weitere 5% der gewährten Gesellschaftertantiemen im Unternehmen verbleiben.

• Eine Dynamisierung während der Anwartschaftsphase muss mit einer jährlichen Angemessenheitsprüfung einher gehen und verursacht entsprechenden Verwaltungsaufwand. Eine Dynamisierung nach Eintritt des Versorgungsfall ist am besten durch einen von vornherein bestimmten jährlichen Anpassungssatz zwischen 1% und 3% zu lösen. Hierdurch erhöht sich der Rückstellungsbedarf und damit der steuerliche Effekt. Umständlicher aber möglich ist die Anbindung an den § 16 des BetrAVG. Eine nachträgliche Anpassungsklausel ist unwirksam.